Конвенции об избежании двойного налогообложения: почему даже правильно построенные структуры иногда не работают?

В международной налоговой практике Конвенции об избежании двойного налогообложения традиционно воспринимаются как инструмент оптимизации. Эта логика глубоко укоренилась как среди предпринимателей, так и среди консультантов: достаточно «подобрать правильную юрисдикцию», применить пониженную ставку по дивидендам или воспользоваться соглашением — и налоговая нагрузка будет минимизирована.

На практике именно это упрощение и становится причиной большинства ошибок.

Конвенции никогда не создавались как механизм снижения налогов. Их основная функция — распределение налоговой юрисдикции между государствами. Они не отвечают на вопрос «сколько платить», они отвечают на вопрос «где платить». И если этот базовый принцип игнорируется, даже формально корректные структуры начинают давать неожиданный и зачастую противоположный результат.

Особенно ярко это проявляется в связке с Португалией, которая в последние годы стала ключевой страной налогового резидентства для международных клиентов. Исторически режим NHR позволял формировать структуры с минимальной налоговой нагрузкой на пассивные доходы, включая дивиденды. Однако даже в рамках NHR освобождение не было автоматическим — оно базировалось на применении Конвенции и принципе, согласно которому достаточно, чтобы доход «мог облагаться» в стране источника.

Этот нюанс принципиален. Возможность налогообложения и фактическое налогообложение — разные категории. Именно поэтому в ряде структур с Кипром или ОАЭ, где фактическое налогообложение дивидендов отсутствует или минимально, в Португалии по аналогичным случаям – противоположные результаты налогообложения. Не потому что Конвенция «освобождает» доход, а потому что она позволяет применить механизм освобождения в стране резидентства.

С введением режима IFICI ситуация изменилась не в части результата, а в части подхода. IFICI не содержит встроенного освобождения дивидендов, как это было в NHR, однако это не означает и автоматического налогообложения. На практике всё возвращается к базовой конструкции: анализируется Конвенция, квалификация дохода, статус фактического получателя и применимость антиабьюзных норм. В ряде случаев результат может остаться тем же — вплоть до нулевой ставки, — но теперь он требует полноценного правового обоснования, а не следует из режима по умолчанию. По IFICI освобождение иностранных доходов зависит от квалификации дохода и конкретной статьи Конвенции

Именно на этом этапе начинает проявляться основная проблема большинства структур: они проектируются исходя из страны источника, но не учитывают страну резидентства бенефициара.

Классический пример — использование кипрской компании. Кипр действительно предлагает благоприятный режим: отсутствие удержания налога на дивиденды и эффективную ставку 0, при определённых условиях. Однако для налогового резидента Португалии это лишь половина картины. Если не применяется механизм освобождения, дивиденды будут обложены по ставке 28% в Португалии. И тогда «нулевая» структура превращается в одну из самых дорогих.

Аналогичная логика применима к ОАЭ. Отсутствие налога в юрисдикции источника не означает отсутствия налогообложения в стране резидентства. Более того, в ситуации, когда налог в стране источника равен нулю, механизм зачёта не работает, и вся нагрузка переносится в Португалию. Единственный способ избежать этого — корректное применение Конвенции и возможность обосновать освобождение, что на практике всё чаще ставится под сомнение через anti-abuse инструменты.

США, напротив, представляют противоположный пример. Здесь проблема не в отсутствии налога, а в его избыточности. Стандартная ставка удержания составляет 30%, и хотя Конвенция позволяет её снизить, применение льгот строго контролируется. Американская практика активно использует концепции beneficial owner и limitation on benefits, и любые структуры без реального экономического присутствия быстро теряют право на применение соглашения. В результате налоговая нагрузка оказывается значительно выше, чем предполагалось на этапе планирования.

Отдельного внимания заслуживает Польша, которая в последние годы стала одной из наиболее агрессивных юрисдикций в части применения антиабьюзных норм. После внедрения MLI польская практика существенно сместилась в сторону анализа экономического содержания операций. Формальные структуры, не подкреплённые реальным управлением и деловой целью, всё чаще игнорируются, а применение Конвенции отклоняется. Это делает связку Украина–Польша–Португалия одной из наиболее рискованных при отсутствии substance.

Однако наибольшее количество ошибок возникает не в пассивных доходах, а в активных — прежде всего в трудовых доходах и предпринимательской деятельности.

В отношении заработной платы до сих пор широко применяется упрощённая логика: доход облагается там, где находится работодатель. На практике это приводит к систематическим ошибкам, особенно в ситуациях, когда украинские компании продолжают выплачивать доход сотрудникам, фактически проживающим и работающим в Португалии.

Конвенция исходит из иной логики. Статья 15 закрепляет принцип налогообложения в стране, где выполняется работа. Это означает, что в большинстве таких случаев именно Португалия получает право налогообложения, независимо от того, где зарегистрирован работодатель и откуда осуществляется выплата. Украина либо теряет это право, либо возникает ситуация двойного налогообложения, требующая последующего зачёта.

Ситуация усложняется, если сотрудник выполняет функции, выходящие за рамки обычной занятости. В случае, когда он участвует в заключении контрактов или действует как представитель компании, может возникнуть постоянное представительство. Это уже не вопрос налогообложения физического лица, а вопрос налогообложения бизнеса, и последствия в таких случаях значительно серьёзнее.

Ещё более сложной является ситуация с предпринимательской деятельностью, в частности с украинскими ФОП. Распространённая практика строится на предположении, что регистрация в Украине и применение упрощённой системы налогообложения автоматически «привязывают» доход к украинской юрисдикции. С точки зрения Конвенции это не так.

Ключевым фактором снова становится место фактического ведения деятельности. Если физическое лицо проживает в Португалии, принимает решения, оказывает услуги и управляет бизнесом именно оттуда, именно эта страна рассматривается как центр экономической активности. В такой ситуации Португалия получает право налогообложения предпринимательского дохода, независимо от наличия регистрации ФОП в Украине.

Украина при этом продолжает облагать доход по своим правилам, что создаёт риск реального двойного налогообложения. Более того, механизмы зачёта не всегда работают корректно из-за различий в квалификации дохода и особенностей упрощённой системы.

Дополнительную сложность создаёт тенденция налоговых органов к переквалификации доходов. В зависимости от фактических обстоятельств предпринимательский доход может быть признан трудовым, особенно если деятельность носит признаки зависимой занятости. Это приводит к пересмотру применимых статей Конвенции и изменению налоговых последствий.

В совокупности все эти факторы показывают, что современные Конвенции об избежании двойного налогообложения больше не являются инструментом «оптимизации» в классическом понимании. Они стали инструментом контроля и перераспределения налоговой базы, где решающее значение имеет не формальная структура, а фактическая экономическая реальность.

Именно поэтому сегодня недостаточно «подобрать правильную юрисдикцию». Необходимо выстраивать структуру, составлять договора и соглашения и организовывать личную налоговую стратегию, которая выдерживает анализ на уровне Конвенции, внутреннего законодательства и антиабьюзных норм одновременно. В противном случае даже формально корректная модель может быть полностью пересмотрена, а ожидаемый налоговый результат — не достигнут.

Екатерина Бежанова

Адвокат, эксперт по международному налогообложению